这一方面为行政处罚的实施机关留下法续造和法解释的开放认知空间，但也要通过明确性原则和具体化规则为其铸造藩篱。

对平台而言，最合乎理性也最经济的选择是从自身改革和建设做起。有限公共论坛又称指定公共论坛。

针对特朗普所发内容，脸书和推特等平台首先选择的是删帖，之后是分别为12和24小时的封号，最终则升级为无限期和永久封禁。（三）第三阶段：管不管？怎么管？ 推特和脸书等社交平台对特朗普的封禁标志着第三阶段的开始。在形式上的私与实质上的公之间，最高法院在马什案选择了后者。如其名字所示，公司城不只是公司，它更是城。在治标的层面，以脸书监督委员会为代表的制度创新代表着平台自我规制的最新尝试。

在第二阶段末期，公众已经对第一阶段减负式规制和第二阶段不作恶式规制日益不满，要求平台更加积极有为似乎正在成为新的共识。注释: [i] 事件经过简要梳理如下：2020年11月3日，美国第46任总统选举拉开大幕。即使全国人大常委会不撤销地方性法规，法院也可以在个案中不予适用。

《立法法》没有明确规定下位法的规定与上位法的规定不一致的，适用上位法的规定。[12] 在针对李慧娟事件的《答复》中，最高人民法院态度鲜明地认为，地方性法规与法律和行政法规不一致时应当适用上位法。但是，文义解释只是法律解释方法的一种，而不是唯一的解释方法。该座谈会纪要明确规定地方性法规抵触法律基本原则的，不能适用或者参照。

第73条第2款规定，对于先试先行的地方性法规，在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效。第一，地方法院不是地方人大的执行机关，而是法律的执行机关。

如果《立法法》明确规定了这一适用规则，也许地方法院就不会面临审查地方性法规而导致的尴尬了。第一种是宪法司法化问题——我国法院有权引用宪法审查全国人大制定的法律吗？2001年6月28日，最高法院就齐玉苓案发布《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，一石激起千层浪，引发学界关于宪法司法化的研究高潮。即使美国的违宪审查也只具个案效力，只不过遵循先例制度的存在，才可能保证其他法院作出相同的判断。[44]因此，一方面人财物改革为司法摆脱地方人大和地方政府提供了有力条件，另一方面，为了彻底摆脱地方保护，法院必须有权审查和决定是否适用地方性法规，否则，司法摆脱地方保护只是完成了任务的一半。

[43]参见苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第66页。其次，上级法院可以通过二审程序或者再审程序统一地方各级法院的裁判，实现规则之治。[23]《立法法》第五章的标题是适用与备案审查，第94条明确规定同一机关制定的特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定、新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。2003年11月19日，4名律师联合向全国人大常委会上书，要求审查《河南省农作物种子管理条例》的合法性。

前文曾经指出同级法院审查同级人大制定的地方性法规似乎面临制度障碍，那么，是否上级法院审查下级法院对应的人大制定的地方性法规就没有障碍呢？是否最高法院就可以审查省级及以下人大制定的地方性法规？如果对上述问题的回答是肯定的话，那么，本轮司法改革将各地法院当作国家的法院而不是地方的法院就为各地法院审查地方性法规提供了正当性。再如，环境保护，至少包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生动物、自然遗迹、人文遗迹。

[42]但是，如果从我国的《宪法》、《法院组织法》、《法官法》来看，这些法律均没有规定法院领导具有高于法官的审判权，因此，问题的关键是法院内部的行政管理职权影响甚至决定了法院的审判职能，而正常的逻辑是法院内部的行政管理服务于审判职能。[34]此外，汽车限号、禁止或限制燃放烟花爆竹、禁止或限行摩托车、公共场所禁烟等与老百姓日常生活紧密相关的事项均可以从环境保护的角度予以规范。

第一，审判权是国家事权，法院不是地方的法院，而是代表国家行使审判权的法院。法规清理是有权主体对地方性法规进行修改或废止的活动，目的是为了维护法制的统一。这就是法理学上讲的新法优于旧法、特别法优于一般法的适用规则。但是，从实施来看，各省的速度很难说稳步，不到1年时间大部分省份设区的市已经获得地方立法权。[40]参见孟建柱：《深化司法体制改革》，《人民日报》2013年11月25日。[35]宪法所确定的价值秩序是地方性法规不得抵触的，而不仅是宪法或上位法中的某一个数字或幅度不能被抵触。

一方面，因为设区的市地方性法规的上位法特别多，所以清理难度特别大。即法院在遇到地方性法规抵触法律时，应向全国人大常委会提出审查建议或由最高法院提出审查要求，最终由全国人大常委会作出是否撤销的决定，法院自身无权审查地方性法规。

河南省人大常委会主任会议认定：在判决中宣告地方性法规的内容无效，其实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了人民代表大会制度。[45]参见前注[20]，刘松山书，第318页。

如今设区的市可以制定地方性法规并作为行政诉讼审判依据，不但加大抵触法律的风险，而且加剧了地方保护主义的可能——过去是规范性文件，今天摇身一变上升为地方性法规。但是，我国《宪法》第126条规定，法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

反对的声音似乎占了上风，宪法司法化行不通、[4]没有制度的空间、[5]在我国绝无可能。这一条款至少在三个问题上语焉不详：地方各级人民法院是否有抽象提出审查建议权？地方各级人民法院是否有权就个案提出审查建议？地方法院在个案中是否应当请示最高人民法院然后由最高法院提出审查要求？ 第一个问题相对容易回答，可以认为其他国家机关包括地方各级法院，地方各级法院可以直接向全国人大常委会提出审查建议，不以个案发生为前提，法院可随时主动提起审查建议。因此，当我们说法院有权审查地方性法规之时，并不是说法院的地位高于地方人大及其常委会，而是说法律的地位高于地方性法规。批准属于事先预防机制，备案审查属于事后预防机制，但是，批准和备案审查主要是抽象审查，不以发生争议为前提，也不以当事人双方辩论为条件，因此，立法资源本来就比较缺乏的省人大常委会，很难发现地方性法规是否存在抵触上位法的情形。

刑事诉讼涉及犯罪与刑罚的内容，属于全国人大及其常委会的专属立法权，地方性法规无权置喙，法院只能依据法律。笔者将法院审查地方性法规是否符合上位法，并决定适用上位法的权力称作不予适用。

例如，《立法法》草案最初规定的是城市建设与管理，最终通过的文本是城乡建设与管理，从城市到城乡只有一字之差，但是其涵盖的范围则不可同日而语。第七节的标题是人民法院和人民检察院，此节并没有划分中央法院和地方法院。

无疑，对法官而言，这是最安全的选择，符合理性人的要求。备案审查是抽象地消灭法规的效力，审查请求和审查建议是启动程序，法院司法审查只是决定适用上位法，而不是整体性地废止地方性法规的效力。

2010年，开始对国务院行政法规进行逐件审查研究，对地方性法规只能有重点地选择性地进行。不予适用因个案而生，效力也仅及于个案。事实上，地方性法规同样也会产生地方保护主义问题。王锴：《合宪性解释之反思》，《法学家》2015年第1期。

[11] 这两个案件是全国比较典型的地方法院审查地方性法规的事例，它们的共性是：地方法院在司法裁判中审查了地方人大及其常委会制定的地方性法规，认为地方性法规抵触了上位法，因此不予适用，结果引起地方人大常委会的激烈反对。所以，德沃金教授才提到宪法的道德解读，不应局限于解读宪法的具体规定。

也许，法院还可以中止案件审理，等待有关机关裁决，然后再决定适用某一个规范。第一个案例是1998年惠宝公司诉酒泉地区技术监督局行政处罚案，酒泉市中级人民法院在二审判决中审查了《甘肃省产品质量监督管理条例》。

不抵触常常被理解为《行政处罚法》所规定的上位法已有规定的必须在规定的行为、种类、幅度内进行规定，这是一种狭义的理解。[22][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆2007年版，第393页。

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文章来源：天狐定制

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